In un contesto socio-economico caratterizzato dalla scarsità delle risorse finanziarie pubbliche, è possibile impiegare capitali privati su progetti di interesse pubblico promossi da amministrazioni oppure da privati. Stiamo parlando del project financing, particolare specie del partenariato pubblico-privato.
Questa è la soluzione che abbiamo intrapreso come consulenti legali del Gruppo Falcione, holding con sede a Campobasso ed interessi nel settore energetico e delle costruzioni in Italia e all’estero. Attualmente, tra le altre attività, affianchiamo la controllata Burns S.r.l. nel project financing di un termovalorizzatore ospedaliero.
Attualmente il project financing è disciplinato dall’art. 183 D.Lgs. n. 56/2016 del Codice degli Appalti pubblici. La norma regola sia il procedimento in cui il progetto di fattibilità è predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici (commi 1-14), quanto il procedimento mediante il quale il progetto di fattibilità è elaborato dagli operatori economici (commi 15–18). Sinteticamente, analizziamo assieme l’articolazione della seconda tipologia di procedimento.
Modalità della proposta
Innanzitutto gli operatori economici presentano alle amministrazioni aggiudicatrici le proposte per la realizzazione in concessione di lavori pubblici oppure di lavori di pubblica utilità.
La proposta deve contenere:
- il progetto di fattibilità;
- la bozza della convenzione;
- il piano economico-finanziario, asseverato da un soggetto iscritto nell’elenco degli intermediari finanziari, comprensivo dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta nonché dei diritti sulle opere dell’ingegno ex 2578 cc;
- la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
La proposta deve essere corredata:
- dalle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti soggettivi per i concessionari;
- dalla cauzione ex 93 Codice e dall’obbligo a prestare una cauzione, nella misura indicata dalla norma, in caso di indizione della gara.
L’amministrazione, nel termine perentorio di tre mesi, valuta la fattibilità della proposta e nel periodo considerato può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per l’approvazione. In tal caso, se modificato, il progetto è inserito nei documenti di programmazione approvati dall’amministrazione ed è posto in approvazione con le modalità previste dalla stessa amministrazione per l’approvazione dei progetti.
In sede di approvazione, il proponente è tenuto ad apportare eventuali ulteriori richieste di modifica al progetto. Se le richieste non sono accolte dal proponente, il progetto si intende non approvato.
Dall’approvazione alla gara pubblica
Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato anche il proponente. Il bando può prevedere che i concorrenti, compreso il proponente, possano presentare varianti al progetto. Il bando deve altresì specificare che il promotore può esercitare il diritto di prelazione.
I concorrenti, compreso il promotore, devono possedere i requisiti soggettivi per i concessionari. I concorrenti devono presentare un’offerta contenente:
- la bozza di convenzione;
- il piano economico-finanziario (asseverato come sopra);
- la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;
- eventuali varianti al progetto di fattibilità.
Qualora il promotore non risulti aggiudicatario, questi – entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione – può esercitare il diritto di prelazione e divenire così aggiudicatario, purché egli dichiari di adempiere alle obbligazioni contrattuali alle stesse condizioni formulate dall’originario aggiudicatario. In caso di esercizio del diritto di prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nei limiti stabiliti dalla norma.
Se invece il promotore non esercita il diritto di prelazione, egli ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta di progetto di fattibilità, da computare in base ai criteri indicati dalla norma.
Il recesso dalla composizione dei proponenti è ammissibile fino alla pubblicazione del bando di gara, purché il recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, l’assenza di requisiti in capo a singoli soggetti comporta l’esclusione dei medesimi soggetti senza inficiare la validità della proposta, a condizione che gli altri componenti posseggano i requisiti necessari per la qualificazione. L’operazione deve essere garantita dal sistema bancario attraverso il suo coinvolgimento.
Ecco la nostra esperienza nei contratti e servizi pubblici
La gara pubblica
Ci occupiamo ora del subprocedimento relativo all’espletamento della gara pubblica, conseguente all’approvazione del progetto di fattibilità.
Il Codice, così come riformato nell’anno 2016, ha introdotto, per le stazioni appaltanti, l’obbligatorietà dell’avviso di preinformazione; ciò al fine di garantire la più ampia partecipazione e trasparenza alle gare (art. 70, comma 1). L’avviso deve essere pubblicato entro il 31 dicembre dell’anno precedente all’indizione della gara. Cosicché, generalmente, la gara non può essere indetta nell’anno in corso.
Diversamente accade quando l’indizione della gara avviene con avviso di preinformazione (art. 70, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016). Tale evenienza, però, è ammessa solo nei casi di procedure competitive con negoziazione (ex art. 62, D.Lgs. n. 50/2016). Pertanto, l’indizione della gara segue la procedura prevista dall’art. 59, comma 5; sicché, gli operatori che manifestano interesse in seguito alla pubblicazione dell’avviso, sono successivamente invitati per iscritto a confermare l’interesse mediante specifico invito (tipico caso di procedura ristretta).
Le procedure ristrette ai sensi dell’art. 59, comma 2, sono ammesse:
“A) per l’aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi in presenza di una o più delle seguenti condizioni:
1) le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili;
2) implicano progettazione o soluzioni innovative;
3) l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziarie e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi;
4) le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei punti da 2 a 5 dell’allegato XIII;
[…]“.
L’avviso di preindizione ex art. 70, comma 2, tra le altre cose, deve essere inviato alla pubblicazione non meno di 35 giorni e non oltre 12 mesi prima della data di invito a confermare l’interesse di cui all’art. 75.
L’art. 32, elenca le fasi del procedimento di gara:
- Redazione e pubblicazione del bando (laddove si procedesse con la procedura aperta ex 60);
- Verifica ed ammissione dei concorrenti;
- Esame delle offerte;
- Aggiudicazione;
- Stipulazione del contratto con l’impresa risultata prima nella graduatoria finale (art. 32).
Ai sensi dell’art. 72, rubricato «Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi», i bandi di gara (tanto per le procedure aperte, quanto per quelle ristrette) sono redatti e trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea per via elettronica e devono essere pubblicati entro cinque giorni dalla loro trasmissione.
L’art. 32, rubricato «Fasi della procedura di gara», dispone che il contratto debba essere stipulato entro sessanta giorni decorrenti dall’acquisita efficacia dell’aggiudicazione, salvo diverso termine previsto dal bando. Ad ogni modo, segnala il comma 9, il «contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione».
L’art. 60, rubricato «Procedura aperta», fissa il termine minimo per la ricezione delle offerte in trentacinque giorni dalla trasmissione del bando di gara. Aggiunge il comma 2 bis che tale termine può essere ulteriormente ridotto di cinque giorni nel caso di presentazione di offerte per via elettronica. Le amministrazione aggiudicatrici, per ragioni di urgenza, debitamente motivate, possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni.
L’art. 62, comma 4, prevede che nelle procedure ristrette il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione debba essere di trenta giorni dalla trasmissione del bando (se questi fosse previsto), altrimenti dalla data di invio dell’invito a confermare l’interesse (nel caso di gara indetta con avviso di preinformazione).
L’art. 79, rubricato «Fissazione dei termini», dispone che nella predisposizione dei termini si deve tenere conto, in particolare, della «complessità dell’appalto» e del «tempo necessario per preparare le offerte». Sono fatti salvi i termini minimi stabiliti agli articoli 60 (vedi punto precedente), 61, 62 (procedura ristretta), 64, 65 (inerenti ad altri tipi di procedura diverse da quella aperta ex art. 60).
La nostra consulenza in ogni fase del project financing
Come si può vedere, il compimento del project financing richiede una procedura articolata e complessa. Il nostro team possiede le competenze legali e tecniche per affiancare gli operatori economici nella predisposizione del progetto di fattibilità del project financing nonché nel corso di tutto il procedimento.